判例タイムズ 1383号 2月号 (2013年01月25日発売)

【論説紹介】

座談会　簡裁民事調停の機能強化について
／伊藤 眞・笠井 正俊・増田 和夫・福田 千恵子…5

マンションの管理に関する訴訟をめぐる諸問題(1)
／東京地方裁判所プラクティス委員会第一小委員会
志田原 信三・田中 一彦・日景 聡・北村 久美・福嶋 聡禮・矢代 陽子・野口 修…29

大阪民事実務研究
抵当権設定登記抹消登記手続請求訴訟における攻撃防御の構造
被担保債権（諾成的消費貸借契約に基づく貸金返還債権）の消滅等が問題となる場合の一試論　
／高原 知明…47

執行法制研究5
ドイツ法からみた金銭執行の実効性確保
／青木 哲…58　

ブック・レビュー　石川明『訴訟上の和解』
訴訟上の和解・再考
ー実務へのアンチテーゼとジンテーゼ
／岡　伸浩…80

【判例紹介】全28件（最高裁判例8件）

特　報
[憲　法]
１参議院議員定数訴訟大法廷判決（最高裁大法廷平24.10.17判決[平23(行ツ)51]）…89
　公職選挙法14条，別表第3の参議院（選挙区選出）議員の議員定数配分規定の合憲性
　　
最高裁判例
[地方自治法]
２神戸市債権放棄議決事件（最高裁第二小法廷平24.4.20判決[平22(行ヒ)102]）…121
　１　市がその職員を派遣し又は退職の上在籍させている団体に対し公益的法人等への一般職の地方公務員の派遣等に関する法律所定の手続によらずに上記職員の給与相当額の補助金又は委託料を支出したことにつき，市長に過失があるとはいえないとされた事例
　２　普通地方公共団体が条例により債権の放棄をする場合におけるその長による放棄の意思表示の要否
　３　住民訴訟の対象とされている普通地方公共団体の不当利得返還請求権を放棄する旨の議会の議決の適法性及び当該放棄の有効性に関する判断基準
　４　住民訴訟の係属中にされたその請求に係る市の不当利得返還請求権を放棄する旨の条例の制定に係る市議会の議決が適法であり，当該放棄が有効であるとされた事例

３大東市債権放棄議決事件（最高裁第二小法廷平24.4.20判決[平21(行ヒ)235]）…132
１　普通地方公共団体がその議会の議決により債権の放棄をする場合におけるその長による放棄の意思表示の要否
　２　住民訴訟の係属中にされたその請求に係る市の損害賠償請求権を放棄する旨の市議会の議決が適法であるとした原審の判断に違法があるとされた事例

４さくら市債権放棄議決事件（最高裁第二小法廷平24.4.23判決[平22(行ヒ)136]）…137
　１　住民訴訟の対象とされている普通地方公共団体の損害賠償請求権を放棄する旨の議会の議決の適法性及び当該放棄の有効性に関する判断基準
　２　住民訴訟の係属中にされたその請求に係る市の損害賠償請求権を放棄する旨の市議会の議決が違法であるとした原審の判断に違法があるとされた事例

[特別刑法]
5（最高裁第三小法廷平24.7.9決定[平21(あ)2082]）…154
　児童ポルノのURLをホームページ上に明らかにした行為は，児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律7条4項の「公然と陳列した」には当たらないとする反対意見が付された事例

[刑事訴訟法]
6（最高裁第三小法廷平24.9.18判決[平24(さ)1]）…162
　検察官事務取扱の職務命令の発令を受けていなかった検察事務官がした公訴に基づき発付された略式命令に対する非常上告が認められた事例

7（最高裁第三小法廷平24.9.18決定[平24(し)167]）…164
　刑訴法448条2項による刑の執行停止決定に対する不服申立ての方法

[少年法・矯正保護法]
８光市母子殺害事件（最高裁第一小法廷平24.2.20判決[平20(あ)1136]）…167
　死刑の量刑が維持された事例（反対意見がある）

行政裁判例
[行政法一般]
9（京都地裁平23.10.18判決[平22(行ウ)36]）…197
　中華人民共和国の国籍を有する外国人が在留資格を「日本人の配偶者等」としてした在留資格認定証明書の交付申請に対し，これを交付しない旨の処分が，違法であるとされた事例

[租税法]
10（東京地裁平23.8.9判決[平21(行ウ)454]）…204
　弁護士が弁護士会等の役員としての活動に伴い支出した懇親会費等は，その事業所得の計算上必要経費に算入することができず，また，消費税及び地方消費税の額の計算上課税仕入れに該当しないとされた事例

[地方自治法]
11（奈良地裁平23.6.30判決[平22(行ウ)8]）…220
　県議会議員の海外調査費用の支出について，違法な政務調査費の支出とはいえないとされた事例

労働裁判例
[個別的労働関係]
12（福岡高裁平24.4.24判決[平23(ネ)1159]）…228
　県立大学に勤務する教授が，県関係者の支援により設立されたベンチャー企業において，大学の勤務時間内に必要な許可等を得ずにその経営に当たり，これを理由に停職6月の懲戒処分とされたことについて，上記勤務時間内の経営について大学関係者による黙示の承認があったものとは認められないが，懲戒処分に至るまでの手続に重大な瑕疵があるとして，上記懲戒処分が無効であることを確認し，大学法人に対し，賃金差額分及び慰謝料等の支払を命じた事例

民・商事裁判例
[民　法]
13（福岡高裁平24.3.13判決[平23(ネ)1063]）…234
　顧客がその所有する不動産を売却する際に，宅建業者が，媒介ではなく直接買い受ける取引においては，媒介契約によらずに売買契約によるべき合理的根拠を具備する必要があり，これを具備しない場合には，宅建業者は，売買契約による取引ではなく，媒介契約による取引に止めるべき義務がある旨判示した事例

14（東京地裁平22.12.28判決[平19(ワ)34488，平20(ワ)11627]）…241
　１　システム開発会社が，顧客のパッケージソフトウェアの導入に当たり，顧客から業務を効率化し適切な経営判断を可能にするという目的を達成するためのシステム開発を請け負ったものとは認められないとして，システム開発会社の債務不履行責任及び瑕疵担保責任をいずれも否定した事例
　２　システム開発会社が，使用許諾契約，保守契約，導入支援業務契約及びアドオン開発業務契約に係る債務をいずれも履行・完成させたとして，顧客に対するシステム開発代金の支払請求が認容された事例
　３　パッケージソフトウェアの標準機能と顧客の業務処理方法との差異が瑕疵に当たるものとは認められないとして，システム開発会社の瑕疵担保責任を否定した事例

15（東京地裁平23.7.28判決[平20(ワ)32415]）…284
　１　銀行Yによる，他の銀行Xに対してATMによる現金払出し等の業務を委託する契約の解約が，有効とされた事例
　２　銀行Yによる，上記解約を前提としてXに対する上記契約上の応答を拒否する行為が，独占禁止法上の不当な取引拒絶に当たらないとされた事例

16（さいたま地裁熊谷支部平24.2.20判決[平19(ワ)298]）…301
　スポーツセンターから発生する騒音について，受忍限度内であるとして，住民の騒音差止め等と損害賠償請求が棄却された事例

17（東京地裁平24.1.26判決[平19(ワ)31594]）…311
　１　星状神経節ブロック注射後，頸部・縦隔血腫による気道狭窄を生じ，低酸素脳症により重篤な後遺障害を負うに至った患者について，担当医師の気管切開の遅延に過失が認められた事例
　２　いわゆるカンファレンス方式による鑑定が実施された事例

18（①東京高裁平24.10.18決定[平24(ラ)1926]，②東京高裁平24.10.5決定[平24(ラ)1246]，③東京高裁平24.6.6決定[平24(ラ)1040]）…327
　１　夫婦間の子の引渡しをめぐる争いに関し，審判前の保全処分として子の引渡しを命じた審判が，引渡しの強制執行がされてもやむを得ないと考えられるような必要性が認められないとして，執行前に取り消された事例（①事件）
　２　審判前の保全処分の執行により子の引渡しがなされた事案において，抗告審において家裁調査官による再調査等を実施したうえ，審判前の保全処分及び同趣旨の本案の審判に対する抗告をいずれも棄却した事例（②事件）
　３　審判前の保全処分に基づく子の引渡しの強制執行が不能に終わった事案において，これを認識しつつ同様の子の引渡しを命じた本案の審判を相当と認め，これに対する抗告を棄却した事例（③事件）

[商　法]
19（福岡高裁平24.4.10判決[平23(ネ)611]）…335
　委任契約あるいは準委任契約の解除においてなすべき損害賠償の範囲（民法651条2項）及びその支払に至る経緯について詳細に検討した上で，取締役会決議に基づき会社が同契約の相手方に支払った補償金は上記損害賠償の範囲を大幅に上回っており，上記取締役らにおいて，上記範囲について必要な検討を怠ったとして，株主らの請求により，取締役らの会社に対する損害賠償責任を認めた事例

[知的財産]
20（①知的財産高裁平23.12.15判決[平23(行ケ)10239]，②知的財産高裁平23.12.15判決[平23(行ケ)10240]）…344
　１　意匠法3条2項は，物品との関係を離れた抽象的な周知のモチーフを基準として，当業者の立場からみた意匠の着想の新しさないし独創性を問題とするものである（①②事件）
　２　横長長方形状の台紙の表面に，4段の横長帯状の帯状印刷部を設け，それぞれの帯状印刷部に3つの横長隅丸矩形状が配され，帯状印刷部の輪郭が実線で囲まれ，隣接する横長隅丸矩形状との間及び中央に縦方向にミシン目を設けた等の公知の意匠から，3段の帯状印刷部を設け，それぞれの帯状印刷部に3つの横長隅丸矩形状が配され，いずれもその中央に縦方向にミシン目を設けた本願意匠を創作することは，本願意匠出願時の当業者の立場からみて意匠の着想の新しさないし独創性があるとはいえず，容易に創作することができたものである（①事件）
　３　引用意匠から本願意匠を創作することは，いわばその一部を切り取って横長矩形状の隅丸を直角状にし，ミシン目の一部を上下の余白部まで設け，又は実線に変更する程度のものであり，その意匠の全体から見ても，本願意匠出願時の当業者の立場からみて意匠の着想の新しさないし独創性があるとはいえず，引用意匠と本願意匠との共通点に照らすと，引用意匠から本願意匠を創作する動機付けは十分である（②事件）

21（知的財産高裁平23.3.17判決[平22(行ケ)10237]）…357
　「水処理装置」に係る本願発明と「水熱反応装置」に係る引用発明とは，水の役割という点において異なり，技術分野においても異なるものであり，容器内の圧力状態や温度状態も異なるから，両者が「処理装置」の点で共通するとした審決の一致点の認定には誤りがあり，これを相違点として判断しなかった審決には，結論に影響を及ぼす違法がある

22（知的財産高裁平23.7.21判決[平23(ネ)10023]）…366
　市場で流通している製品から容易に取得できる情報は，不正競争防止法2条6項所定の「公然と知られていないもの」ということができないところ，アルミニウム製雨戸を組み立てるに当たって使用される補助的な部品等は，一般的な技術的手段を用いれば当該雨戸の製品自体から再製することが容易なものであるから，被告（控訴人）らが原告（被控訴人）から交付された当該部品に関する情報等は，「公然と知られていないもの」ということはできず，同項所定の「営業秘密」に当たるということはできないとされた事例

[民事執行法]
23（東京高裁平24.10.10決定[平24(ラ)2074]）…374
　第三債務者である金融機関の具体的な支店を特定することなく，複数の店舗に預金債権があるときは，預金債権額合計の最も大きな店舗（これが複数あるときは支店番号の最も若い店舗）の預金債権を対象とした，いわゆる預金額最大店舗方式による債権差押命令の申立てが差押債権の特定を欠き不適法であるとされた事例

刑事裁判例
[刑　法]
24（岡山地裁津山支部平24.2.2判決[平23(わ)28]）…379
　暴行被告事件において，被告人の行為が現行犯人逮捕による正当行為と認められ，無罪が言い渡された事案

[刑事訴訟法]
25（東京高裁平23.11.22決定[平23(く)566]）…382
　被害者の供述録取書等について証拠開示を命じるに当たって，検察官が弁護人に対して謄写させないことができる旨の条件を付した原決定の措置が刑訴法316条の15第1項の趣旨に反するとして証拠開示の条件を変更した事例